La Procuraduría General de la Nación en concepto rendido ante el Consejo de Estado señaló que el periódo para el cual se elige el fiscal general de la Nación es personal y no institucional, que debe ser de cuatro años, y solicitó al Alto Tribunal que se declare la nulidad de la elección de Eduardo Montealegre Lynett.

El Ministerio Público señaló que en la elección de Montealegre, por parte de la Corte Suprema de Justicia, se infringieron los artículos 125 y 249 de la Constitución Política y 9 de la Ley 938 de 2004.

La Procuraduría indicó que la Constitución establece que el fiscal general de la Nación será elegido para un periodo de cuatro años, sin embargo, allí no se señaló nada sobre cuando debería empezar a computarse el periodo de los cuatro años, por “lo que impone señalar que el periodo para el cual se elige al fiscal general de la Nación, es de cuatro años, contados a partir de la fecha de su posesión, estos es, le corresponde cumplir un periodo personal y no institucional”.

El Ente de control trajo a colación el caso del exfiscal Alfonso Valdivieso, que en sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 30 de noviembre de 1995 se consideró que el periodo era individual y no institucional.

La misma Corte Constitucional cuando examinó la ley estatutaria de administración de justicia, la que en su numeral 3 del artículo 29, señalaba que el periodo del fiscal era institucional, consideró en sentencia C-037 de 1996 que esa norma era inexequible, y que el periodo del Fiscal debía ser individual y no institucional.

Advierte además que el hecho de que la Constitución Política no haya fijado condicionamiento alguno respecto del término de cuatro años que debe cumplir quien sea designado como fiscal general de la Nación en propiedad, “no le da pie al legislador, en nombramientos que se realicen con ocasión de una falta absoluta de su titular, limitar su periodo hasta la terminación del periodo anterior”.

Con respeto a la reforma constitucional que adicionó al artículo 125 de la Carta Política en el sentido de indicar que los periodos establecidos en la Constitución Política o en la Ley para cargos de elección tiene el carácter de institucionales el Ministerio Público considera que este debe circunscribirse únicamente en el sentido estricto de la reforma, esto es, al tema político, es decir a aquellos cargos provistos mediante elección popular, y aunque inicialmente en proyecto de acto legislativo se había incluido la Fiscalía General de la Nación, al final fue excluida. Esto es entendible porque la Fiscalía hace parte de la Rama Judicial y los magistrados de dicha rama tienen periodos individuales y no institucionales.

Es importante examinar también que la Ley 938 de 2004, es decir, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, en su artículo 9 señaló que el fiscal es elegido para un periodo institucional de cuatro años. Como quiera que esta norma legal es contraria al artículo 249 de la Constitución que establece el periodo de cuatro años para el fiscal, y va en contravía de la decisión de la Corte Constitucional de señalar que el periodo del fiscal es individual, es desarrollo del artículo 4 de la Constitución la Procuraduría solicitó que se aplicara por parte del Consejo de Estado la excepción de inconstitucionalidad, ya que una norma de carácter legal no puede estar por encima de una norma constitucional.