–En un proceso por la custodia de una niña, la Corte Suprema de Justicia precisó las reglas para definirla y notificó a los jueces de familia que deben escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes involucrados y aplicar enfoque de género.

“Derecho de los padres no es absoluto”, sentenció el alto tribunal que en cambio de fallar a favor de los padres, tuteló los derechos de la menor cuya custodia se disputaba la pareja separada.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia profirió su fallo concretamente tutelando los derechos de Valentina, la niña cuya voz no había sido tenida en cuenta al momento de entregarla en custodia de uno de sus progenitores María y Pablo.

La Corte decidió así la impugnación formulada respecto del fallo proferido el 1 de febrero de 2021, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la tutela promovida por Pablo contra el Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad; con ocasión del proceso de modificación de custodia, cuidado personal y reglamentación de visitas por él papá, en beneficio de la niña Valentina, y en contra de María, la mamá.

El hombre había solicitado la modificación de la custodia de su menor hija, Valentina, “(…) por los incumplimientos y vulneración de derechos que ha realizado la señora María sobre el cuidado de la menor y la violación al régimen de visitas decretado por el Juzgado 6 de Familia de Bucaramanga, reconocido previamente en sentencia.

El juzgado resolvió modificar la custodia de Valentina, disponiendo que, en adelante, “(…) sería compartida entre ambos progenitores, [pero] el cuidado personal estaría a cargo de la demandada (…)”.

Con base en lo anterior, la Corte puntualizó que mientras ambos padres gocen de la potestad parental –antes
conocida como patria potestad-, a los dos les es exigible la responsabilidad parental, con independencia de que alguno detente la custodia de manera exclusiva, como es el caso de la “custodia monoparental” o de que se haya optado por la “custodia compartida”.

Quien tenga a cargo la tenencia física del menor está obligado a asegurar su protección, advirtió la Corte, pero agregó que en este entendido no es correcto afirmar -como en el presente caso lo hizo la juez accionada-, que mientras un padre detenta la custodia o los dos la ejerzan de manera compartida, solo uno asumirá en forma exclusiva el cuidado personal, pues, se itera, la obligación de custodia de los niños, niñas y adolescentes conlleva implícitamente el deber de garantizar su cuidado personal.

Al efecto reseña que en virtud del artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, todos los procedimientos judiciales o administrativos que afecten a los menores de edad deben garantizar su derecho a expresar libremente su opinión.

Precisa que en Colombia, la garantía de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados(as) y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, está consagrada en el canon 44 constitucional, y en el inciso segundo del artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Subraya, además, que no debe perderse de vista que el artículo 12 del Código de Infancia y Adolescencia obliga a tener en cuenta la perspectiva de género en todos los ámbitos en donde se desenvuelvan los niños, niñas y adolescentes, en aras de trascender hacia una sociedad más equitativa e incluyente.

Sobre la perspectiva de género, la Corte recuerda el artículo 12, el cual precisa que se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social.

“Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la equidad (…)”, consigna el citado artículo.
Ello implica –subraya–que las decisiones de las autoridades administrativas y de los funcionarios judiciales en materia de custodia deben estar desprovistas de prejuicios, generalizaciones o estereotipos de género que conduzcan a tratamientos discriminatorios del padre o de la madre, por cuanto ambos gozan de igualdad de derechos, y pueden desempeñar en forma idónea su rol materno o paterno.

Advierte la Corte que todos estos criterios, al hacer efectivos principios y derechos de los niños, niñas y adolescentes, ostentan carácter prevalente y, por lo mismo, deben ser de obligatoria observancia por parte de las autoridades administrativas y por los jueces de familia al asignar la custodia y cuidado personal de éstos, coligiendo, según las particularidades del caso concreto, cuál de estas dos modalidades de tuición garantiza en mayor medida la satisfacción de sus derechos, si la monoparental o la compartida.

De otro lado, se refiere a la frecuente “manipulación” parental en asuntos de custodia de niños, niñas y adolescentes y precisa:

“En ocasiones, como consecuencia de los conflictos personales y la falta de entendimiento entre los padres separados, uno de éstos o ambos, haciendo uso indebido de su rol parental, y valiéndose de su relación de confianza y autoridad respecto de su menor hijo, desdibuja la imagen positiva que el niño o la niña tiene frente al otro progenitor y, en su lugar, construye y refuerza una impresión negativa de éste, en particular, en el desempeño de su rol paterno o materno”.

“(…) El comportamiento manipulador de los padres hacia los hijos, corresponde a un tipo de violencia de género en donde la víctima no es solo el menor involucrado, sino también el progenitor que se ve injustamente vilipendiado por el excompañero transgresor.

Para esclarecer la comisión de este tipo de conductas y tomar los correctivos pertinentes en aras de restablecer los derechos de las víctimas, los jueces de familia deben, forzosamente, tener en cuenta la opinión del menor involucrado, efectuando un examen detenido y razonado de sus manifestaciones, en conjunto con los demás medios probatorios recopilados, en particular, la valoración desde el área de psicología, y la declaración de los progenitores, con plena observancia de su debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia hace además las siguientes precisiones:

“Se ampararán, en cambio, los derechos de la niña Valentina, al advertirse el flagrante desconocimiento del precedente jurisprudencial acerca de los criterios generales que deben ser observados por los funcionarios judiciales previo a otorgar la custodia de niños, niñas y adolescentes, como pasa a explicarse:

“De entrada, se echa de menos que la juez confutada haya prescindido de la opinión de Valentina, faltando a su deber legal, constitucional y convencional de atenderla. Más aún, teniendo en cuenta los señalamientos de ambos padres por la posible manipulación parental a la cual continuamente era sometida. Para la Corte, era determinante escuchar la versión de la niña, conocer cuál era su percepción respecto de cada progenitor y auscultar el porqué mostraba una actitud renuente frente a las reuniones virtuales con su padre.

Así, revisadas varias de las videollamadas que la niña sostuvo con el padre, se observa un notable deterioro de la relación paterno-filial, agudizada por el hostigamiento e intimidación del aquí quejoso y de otros miembros de la familia paterna hacia la niña, al increparla e involucrarla en los conflictos suscitados con la madre; todo lo cual, hacía comprensible el temor y aversión de Valentina a los encuentros virtuales con su padre.

Ello justificaba, la exhortación efectuada por la juez accionada al aquí tutelante para que, durante las visitas con la menor, se abstuviera de “hacer preguntas o comentarios que la puedan hacer sentir incómoda”.

Sin embargo, para la Sala, esa conminación es insuficiente, pues la funcionaria judicial debió evaluar esos comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña, descartando la existencia de riesgos prohibidos que pudieran amenazar su integridad.

Para ello, la juez debió contar con un dictamen médico legal sobre el estado psiquiátrico de Pablo, al existir notables indicios de su personalidad machista y violenta, no solo por la orden de captura que pesa sobre él al haber sido condenado, en primera instancia, por el delito de violencia intrafamiliar agravada, sino por los hechos de violencia de género frente a María, también acreditados en el plenario.

De ello se colige, además, la omisión de la juzgadora en cumplir su obligación legal, constitucional y convencional de aplicar la perspectiva de género en el análisis del sublite.

Adicionalmente, la funcionaria judicial tampoco podía soslayar que el mismo promotor de este ruego, en desarrollo de la audiencia de fallo, aseveró que sufre de depresión y solo un profesional en psiquiatría podría diagnosticar si padece algún trastorno mental en específico. Incluso, también se halla demostrado en el decurso, que Pablo manifestó en otros escenarios haber experimentado ideaciones suicidas.

Luego, aun cuando, era necesario, disponer las terapias psicológicas tanto para los progenitores como para la niña involucrada en aras de mejorar la relación entre éstos y restablecer los lazos paterno-filiales; era indispensable contar con un dictamen psiquiátrico sobre el estado de salud mental de Pablo; previo a disponer la modificación de la custodia o el régimen de visitas.

Todos esos antecedentes no podían ser pasados por alto por la juez accionada, pues si bien encontró acreditado que a Pablo le fue desconocido su derecho de visitas con su menor hija, por parte de la madre demandada, debía interpretar la situación cuestionada a la luz de las circunstancias particulares que rodeaban el caso, y dando plena prevalencia al interés superior de Valentina.

Recuérdese que, como antes se indicó, el derecho de los padres a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos no es absoluto, pues tiene como límite los intereses prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

Así las cosas, la Corte revocará la sentencia censurada y, en su lugar, ordenará a la funcionaria accionada emitir un nuevo pronunciamiento, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas y adoptando las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada.

Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar[se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…)”.

Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 196927, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”28, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales31; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

Por lo discurrido, se revocará la providencia examinada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, por las razones expresadas en esta decisión, únicamente para TUTELAR los derechos de la niña VALENTINA.

SEGUNDO: ORDENAR al juzgado accionado dejar sin efectos la providencia de 4 de agosto de 2020, y en su lugar, emitir un nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones aquí expuestas, adoptando las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada.

TERCERO. Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Francisco Ternera Barrios
Presidente de Sala