–En medio de la polémica desatada por el presidente Gustavo Petro al afirmar que el Metro elevado en Bogotá es una ‘chambonada’, y que el Gobierno frenará la financiación de otros proyectos para la ciudad si no se aceptan sus exigencias, se dio a conocer el concepto jurídico que presentó la firma Enrique Gil Botero Abogados en el cual se asegura que «es viable o posible jurídicamente la modificación unilateral del contrato para la construcción subterránea del Metro de Bogotá «al menos parcialmente o para algunos tramos, y bajo menores costos».

El concepto sobre la viabilidad jurídica de la modificación del megaproyecto, contratado por la Presidencia de la República y publicado este jueves por la Casa de Nariño, se refiere a “variar algunas especificaciones propias del Contrato de Concesión No. 163 de 2019, celebrado entre la Empresa Metro de Bogotá S.A., y el Concesionario Metro Línea 1 SAS”, para la construcción de un tramo subterráneo en el trazado de la primera línea del metro de Bogotá».

La firma señala que el interés general o el bien común imponen la adopción de las decisiones que resulten necesarias para adecuar la contratación a las exigencias actuales de la ciudad de Bogotá, sus ciudadanos y los usuarios del Sistema de Transporte Público, y subraya que «se advierte como mandatorio la construcción del Metro de Bogotá bajo la modalidad o técnica constructiva que se requiera para que sea subterráneo -al menos parcialmente o para algunos tramos-«.

Añade que además de los menores los costos de la construcción subterránea, es del todo necesario y posible jurídicamente que la Administración proceda conforme a derecho y plantee cuanto antes la necesidad de realizar estos cambios al proyecto, so pena de afectar o desconocer las exigencias del bien común y atentar contra los postulados inherentes a la justicia distributiva.

A continuación reproducimos los apartes fundamentales del concepto jurídico:

-En el marco del contrato de asesoría jurídica celebrado con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, nos permitimos rendir concepto sobre la viabilidad jurídica de variar algunas especificaciones propias del Contrato de Concesión No. 163 dEn el marco del contrato de asesoría jurídica celebrado con el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, nos permitimos rendir concepto sobre la viabilidad jurídica de variar algunas especificaciones propias del Contrato de Concesión No. 163 de 2019, celebrado entre la Empresa Metro de Bogotá S.A., y el Concesionario Metro Línea 1 SAS, en específico en lo que se refiere al trazado de la línea uno del metro de Bogotá con el fin de construir un tramo subterráneo.

Para tales efectos, desarrollaremos el concepto jurídico solicitado en el siguiente orden:

(i) Naturaleza jurídica del Contrato de Concesión;
(ii) Deberes de dirección, control y vigilancia de la entidad estatal contratante y el ejercicio de potestades exorbitantes;
(iii) Ius variandi en el contrato estatal y los límites legales al ejercicio de esta potestad exorbitante en los contratos de concesión y;
(iv) Viabilidad jurídica de modificar el trazado del metro de Bogotá para construir un tramo subterráneo en el marco del contrato de concesión. e 2019, celebrado entre la Empresa Metro de Bogotá S.A., y el Concesionario Metro Línea 1 SAS, en específico en lo que se refiere al trazado de la línea uno del metro de Bogotá con el fin de construir un tramo subterráneo.

Para tales efectos, desarrollaremos el concepto jurídico solicitado en el siguiente orden:

(i) Naturaleza jurídica del Contrato de Concesión;
(ii) Deberes de dirección, control y vigilancia de la entidad estatal contratante y el ejercicio de potestades exorbitantes;
(iii) Ius variandi en el contrato estatal y los límites legales al ejercicio de esta potestad exorbitante en los contratos de concesión y;
(iv) Viabilidad jurídica de modificar el trazado del metro de Bogotá para construir un tramo subterráneo en el marco del contrato de concesión.

Recomendación final:

Por último, como recomendación final, se pone en consideración que, en el documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013 titulado “proyectos viales bajo el esquema de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones
viales”, se hizo alusión a un estudio realizado por la OCDE en donde se compararon las renegociaciones en los contratos de concesiones de Chile, Perú y Colombia.

Para nuestro país se tiene que, los 25 contratos de concesión presentes en la muestra analizada, fueron renegociados 430 veces (20 renegociaciones por contrato). La muestra evidenció que en tales contratos su primera renegociación se generó a tan solo un año de haber iniciado el contrato.

El estudio concluyó que estas renegociaciones se debieron a la licitación de los proyectos sin los estudios necesarios para su definición, a deficientes diseños de los mecanismos contractuales y a comportamientos oportunistas por parte de los agentes del sistema.

Según el documento CONPES 3760, el costo fiscal de estas renegociaciones ha sido muy alto.

En promedio se han desembolsado 265 millones de dólares por contrato en las concesiones renegociadas analizadas, lo que significa adiciones que representan un 280% del valor inicial de los contratos.

La datos empíricos anotados permiten sostener que la posibilidad modificar (bien sea de mutuo acuerdo o unilateralmente) el contrato de concesión en ejecución, no puede ser el resultado de la improvisación, sino que debe constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita vincular la actividad contractual de
las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado, previa la coordinación interinstitucional de las entidades y organismos responsables de la materia.

En este sentido, los principios de transparencia, eficiencia y economía, el deber de planeación y el interés público que acompañan toda la actividad contractual del Estado, deben observarse rigurosamente a efectos de sustentar una adecuada relación costo-beneficio, entre el contrato de concesión vigente y la modificación
que se propone del mismo frente a sus diseños y tipología.

Considerando entonces el principio de protección del patrimonio público, se estima que, a título de ejemplo, puede acudirse a la Comisión Intersectorial de Infraestructura creada mediante el Decreto 2445 de 2013, para que en ejercicio de sus funciones, se promueva la exploración de alternativas y la contraposición de ventajas e inconvenientes a favor o en contra de una u otra modalidad del proyecto, tendiente a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales que permita establecer una línea de acción técnica, económica y jurídica frente a la problemática planteada.

Por último, se debe tener en consideración que, de acuerdo con las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo (GN 2349-9), aplicables al contrato, según se ha dispuesto en su artículo 3, sobre las modificaciones al contrato: “3. En el caso de los contratos sujetos a revisión exante, antes de conceder una prórroga sustancial del plazo estipulado para la ejecución de un contrato, o aceptar alguna modificación o dispensa de las condiciones de tal contrato, incluida la emisión de una orden de cambio del mismo
(salvo en casos de extrema urgencia), que en conjunto eleven el monto original del contrato en más del 15% del precio original, el Prestatario debe solicitar al Banco su no objeción a la prórroga propuesta o modificación u orden de cambio. Si el Banco determina que lo propuesto no está de acuerdo con las disposiciones del Contrato de Préstamo o del Plan de Adquisiciones, debe informar al Prestatario al respecto a la brevedad posible, indicando las razones de dicha determinación. El Prestatario debe enviar al Banco, para sus archivos, una copia de todas las
enmiendas que se hagan a los contratos.”

Todo lo expuesto tras advertir que jurídicamente, luego de estudiarse lo atinente al régimen jurídico aplicable al Contrato de Concesión 169 de 2019, resulta viable o posible la aplicación de la cláusula excepcional de modificación unilateral de la relación contractual.

En efecto, no solo porque el texto contractual mismo prevé esta potestad, sino porque resulta aplicable al caso concreto lo previsto en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, es menester que la Administración, luego de advertir que el interés general o el bien común imponen la adopción de las decisiones que resulten necesarias para adecuar la contratación a las exigencias actuales de la ciudad de Bogotá, sus ciudadanos y los usuarios del Sistema de Transporte Público, se advierte como mandatorio la construcción del Metro de Bogotá bajo la modalidad o técnica constructiva que se requiera para que sea subterráneo -al menos parcialmente o para algunos tramos-.

Esto se advierte como necesario y determinante si se tiene en cuenta que, tras advertir los problemas o alteraciones del proyecto por los inconvenientes en la gestión predial del proyecto, en los efectos económicos que ello supone por construir el Metro elevado, aunado a las graves afectaciones que supone la construcción del proyecto en esta modalidad para la movilidad y la normal circulación del tránsito vehicular en la ciudad, sin perjuicio de advertir que la realización de estudios serios y profundos sobre el particular dejará en evidencia los
menores costos de la construcción subterránea, es del todo necesario y posible jurídicamente que la Administración proceda conforme a derecho y plantee cuanto antes la necesidad de realizar estos cambios al proyecto, so pena de afectar o desconocer las exigencias del bien común y atentar contra los postulados inherentes a la justicia distributiva -como se expuso en los párrafos precedentes-.

Será necesario, entonces, que con el contratista actual se realicen los acercamientos y se lleven a cabo las mesas de trabajo que se requieran para poner de presente la necesidad de construir el Metro subterráneo, al menos parcialmente, para que en conjunto se adopten decisiones que permitan garantizar y satisfacer de esta forma el interés general y, solo si esta posibilidad resulta frustrada por la imposibilidad de un mutuo acuerdo, aplicar la potestad excepcional de modificación unilateral del contrato, previa justificación jurídica, técnica y financiera que fundamente dicha determinación, todo ello en el marco del respectivo procedimiento administrativo que a la postre daría lugar a la expedición del acto administrativo contentivo de esta decisión.