–Cuando nació hubo confusión sobre su género; el médico advirtió que tenía órganos genitales de niño demasiado pequeños, por lo que remitió a la criatura a otro hospital donde establecieron que se trataba de una niña con genitales externos anómalos por lo cual se le sometió a una cirugía de corrección de órganos a través de una vaginoplastia, esto es, para reafirmarle su sexo femenino.

Sin embargo cuando empezó a crecer, el desarrollo de su cuerpo se parecía al de un hombre. Y cuando cumplió quince años de edad decidió cambiarse de nombre y se registró como una persona de sexo masculino.

El procedimiento quirurgico se lo hicieron en el Hospital San Jorge de Pereira, hecho por el cual el afectado demandó al centro asistencial, caso que llegó al Consejo de Estado, el cual determinó que el citado hospital “no es responsable por los trastornos sexuales de un joven que nació con una enfermedad congénita, que siendo mujer, su desarrollo físico y sicológico es de un hombre”.

En su providencia la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que se probó en el proceso que el “desorden en su desarrollo sexual” se produjo como una consecuencia natural de un trastorno en el metabolismo y sus hormonas.

“No es posible establecer que el Hospital Universitario San Jorge de Pereira hubiere incurrido en falla alguna del servicio o, incluso, que hubiere restado probabilidades u oportunidades de curación al paciente. A partir de las pruebas aportadas se puede establecer que el demandante desde el momento de su nacimiento presentó ambigüedad en su anatomía externa genital, pues según el dictamen pericial realizado en septiembre de 2014, presentaba una enfermedad que llevaba a la anormal virilización de sus genitales femeninos”, determinó la decisión.

A pesar de considerar que no hubo responsabilidad médica en este caso, el Consejo de Estado hizo énfasis en el respeto por la autodeterminación sexual de las personas y la protección de los derechos de quienes acuden a procedimientos de “reafirmación sexual quirúrgica”.

“La Sala hace suyas consideraciones expuestas por la Corte Constitucional frente a la protección de los derechos fundamentales de personas trans y reitera la necesidad de que se salvaguarden sus derechos a través de los mecanismos legales y constitucionales procedentes”, concluyó la Sección Tercera en su providencia.

PUNTOS FUNDAMENTALES DE LA PROVIDENCIA

– Mediante oficio del 17 de mayo de 2007, el Hospital Universitario de Pereira manifestó que no conservaba la historia clínica de la intervención quirúrgica – vaginoplastia- que se le habría realizado al recién nacido en febrero de 1985, toda vez que de acuerdo con la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Protección Social, el tiempo máximo de conservación de las historias clínicas era de 10 años desde la última intervención.

El 23 de junio de 2007 el Instituto de Investigaciones Científicas y Medicina Preventiva de Bogotá “Fundación Arthur Stanley Gillow” practicó un estudio sicológico al demandante, en el cual se concluyó lo siguiente (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):

“El estado emocional del joven está afectado por no poder ejercer completamente su rol de género masculino, sintiéndose insatisfecho por su función sexual.

“La conducta, las tendencias y las actitudes del joven son ciento por ciento masculinas.

“El joven es un ser humano íntegro, con valores, principios sólidos que requiere consolidar su condición masculina desde la disposición física.

“El joven conoce comprende y acepta limitaciones de una cirugía que lograría complementar de manera precisa su condición masculina.

“Recomendaciones: Se sugiere facilitar y comprometer todos los medios posibles para que Carlos Andrés pueda realizar la cirugía pertinente y poder así afianzar su condición masculina, estableciendo la vida de pareja que anhela y consolidando la autonomía que como ser adulto tiene derecho”

– En el informe técnico legal practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá al joven el 15 de septiembre de 2009, se consignaron, entre otras, las siguientes conclusiones21 (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):

“Desde el punto de vista genético es mujer, desde el punto de vista genital externo es ambiguo, desde el punto de vista genital interno es mujer, y desde el punto de vista mental se considera varón, hay una alta probabilidad que la causa de la ambigüedad sea debida a una enfermedad en la glándula suprarrenal en la cual se estaría produciendo un aumento de hormonas masculinas las cuales cambiarían el aspecto externo de los genitales, a nivel ecográfico se observa útero sin visualización de ovarios ni testículos.

La decisión de someter al ahora demandante a una vaginoplastia se basó en exámenes clínico científicos, como lo fueron el Cariotipo y el Citogenético, con base en los cuales se determinó que el sexo del bebé era femenino, pues estos arrojaron un resultado cromosomático equivalente de 46XX, es decir, de sexo genéticamente femenino.

6. Protección constitucional respecto de la reafirmación sexual quirúrgica de personas trans

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones respecto de la ausencia de responsabilidad médica estatal en el presente caso, la Sala considera oportuno y necesario destacar que la corte Constitucional ha estudiado en varias oportunidades casos en los cuales las personas trans solicitan mediante acción de tutela la práctica de procedimientos relacionados con la “reafirmación sexual quirúrgica”.

En tales casos, la Corte ha sostenido que la autodeterminación sexual como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana implica un “proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad, como opción no sometida a la interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, ‘que no causa daño a terceros’ y que está amparado por el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes en Colombia”. En este orden de ideas, ha concluido que el “Estado no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo vital, su modo de ser y su condición sexual”.

Así pues, la Corte Constitucional ha concedido la protección a personas trans que solicitan la realización del proceso de reafirmación sexual con base en los siguientes fundamentos:

(i) el derecho a la salud de todas las personas comporta un carácter integral que incluye todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, así como las dimensiones física, mental y social de su bienestar; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a vulnerar su dignidad en la medida en que esa circunstancia obstruya su proyecto de vida y su desarrollo vital; (iii) las barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trasn vulneran sus derecho a gozar el nivel más alto de salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual cuando la autorización para procedimientos prescritos por su médico les son negados bajo el argumento de que su vida o integridad física no están en riesgo; (iv) las entidades promotoras de salud, como consecuencia de lo anterior, tienen la obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que controviertan el fundamento de la autorización “de forma científica y técnica”; (v) la relación entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda la garantía de acceso a un servicio de salud apropiado con el fin de asegurar su derecho a reafirmar su identidad sexual o de género; y, por último, (vi) la garantía de acceso a atención médica apropiada para las personas trans implica reconocer no solo las particularidades de los asuntos de salud relativos a las transiciones emocionales, mentales y físicas al momento de reafirmarse sino también la situación de marginación y discriminación que enfrentan, la cual constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad Social.

La Sala hace suyas estas consideraciones expuestas por la Corte Constitucional frente a la protección de los derechos fundamentales de personas trans y reitera la necesidad de que se salvaguarden sus derechos a través de los mecanismos legales y constitucionales procedentes.