–Entró en pleno vigor la ley de garantías electorales, la cual establece claras prohibiciones para las entidades estatales, entre ellas, realizar convenios, contratos y nombramientos en general. Todo ello con ocasión de las elecciones parlamentarias y presidenciales que tendrán lugar en el 2018.

El régimen excepcional de transición electoral, contemplado en la Ley 996 del 2005, comenzó a regir el pasado sábado y tiene como objetivo evitar que se utilice el poder en favor o en detrimento de los candidatos a corporaciones públicas.

Como se sabe, el domingo 11 de marzo de 2018, los colombianos acudirán a las urnas para elegir a los integrantes del Senado y Cámara de Representantes, y el domingo 27 de mayo volverán a los mismos puestos de votación para escoger al sucesor del presidente Juan Manuel Santos.

Por esto, las normas de la ley de garantías electorales, son perentorias y así lo hizo saber el Ministro del Interior Guillermo Rivera.

Quedará prohibido a las entidades territoriales, en el nivel central y descentralizado, suscribir convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos a partir del 11 de noviembre del 2017 (art. 38), y a todos los entes del Estado, contratar directamente a partir del 27 de enero del 2018 y hasta la elección de Presidente (art. 33).

Lo anterior significa, que durante la vigencia de la Ley de Garantías -en Colombia- no se podrán celebrar contratos de prestación de servicios. “Lo que indica que una persona que trabaje por contrato de prestación de servicios, a partir del 11 de noviembre no se le puede renovar su contrato hasta el proceso electoral. Pero si una persona que tenga su contrato podrá seguir hasta que se le venza, después de esa fecha”.

Dada la tensión entre la transparencia en la contienda electoral y el normal funcionamiento de la administración, se recomienda tener presente lo siguiente, a partir se lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (SCSC) sobre la materia:

1. La restricción para contratar directamente aplicará a “todos los entes del Estado”, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del Poder Público o su autonomía (Rad. 1727, feb. 20/06).

2. Contratación directa, para la ley en comento, es sinónimo de cualquier proceso que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes (Rad. 1712, feb. 2/06, y Rad. 2168, sep. 2/13). De allí que:

– Las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP) no podrán contratar directamente en aquellas causales que no permitan la concurrencia de participantes. Las demás modalidades de selección (licitación, concurso, abreviada y mínima cuantía) no estarán restringidas.
– Los entes estatales exceptuados del EGCP, incluidos los mixtos, tendrán restricción respecto de contratos que prescindan de un procedimiento público de escogencia (Rad. 1724, feb. 20/06). A las empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas industriales y comerciales del Estado, fondos, entes financieros y aseguradores, la SCSC les aconsejó adelantar la licitación pública dispuesta en el Código de Comercio, por regirse por el Derecho Privado (Rad. 1738, abr. 6/06).

Contratación directa

3. En cinco casos no estará prohibido contratar directamente: defensa y seguridad del Estado; contratos de crédito público; emergencias educativas, sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar entidades sanitarias y hospitalarias.

En ocasiones, la SCSC ha sostenido que esas excepciones son “taxativas y de interpretación restrictiva” (Rad. 2212, mayo 21/14; Rad. 1974, nov. 26/09, y Rad. 1724, feb. 20/06).

4. La contratación directa para defensa y seguridad del Estado es la que más ocasiona dificultad, pues si bien, de acuerdo con la Ley 1150 del 2007, la causal solo aplica para los bienes y servicios que “necesiten reserva para su adquisición”, la SCSC se ha contradicho, así: para rechazar que los contratos que celebren las misiones diplomáticas involucran el concepto de seguridad y defensa, sostuvo que “solamente puede interpretarse dentro de los conceptos de soberanía, de integridad del territorio nacional y orden público interior y exterior” (Rad. 1724, feb. 20/06).

Pero, posteriormente, para viabilizar la contratación directa en el marco de los “diálogos de paz” (Fondo de Programas para la Paz y Agencia Colombiana para la Reintegración), señaló que los conceptos son “amplios, relativos y dinámicos” y que “todas las acciones y actividades que se requieran” para una solución negociada “configuran evidentes manifestaciones de la defensa y seguridad nacionales” (Rad. 2168, sep. 2/13).

5. La habilitación a las entidades sanitarias y hospitalarias para celebrar contratos directamente “debe entenderse circunscrita a la necesidad de conjurar situaciones de emergencia que puedan afectar la salubridad pública como elemento del orden público y social” (Rad. 1839, jul. 26/07). Esto, para no desdibujar la prohibición tornándola amplia e indeterminada (C. Const., Sent. C-1153/05).

Convenios y prórrogas

6. La prohibición de convenios interadministrativos para “la ejecución de recursos públicos” aplicará entre el 11 de noviembre del 2017 y el 27 de enero del 2018 y abarcará “cualquier forma de disposición o ejecución de recursos públicos, como puede ser la realización de obras, la prestación de servicios, la adjudicación o entrega de estímulos o beneficios, etc.”. No obstante, se aprobó que la Escuela Superior de Administración Pública y los concejos municipales suscribieran convenios para adelantar concursos públicos a título “gratuito”. Así, es necesario preguntarse: ¿Cómo se presta el servicio sin usar recursos públicos? (Rad. 2269, sep. 17/15). Después del 28 de enero del 2018 y hasta que se elija Presidente de la República, estará prohibida la suscripción de cualquier convenio interadministrativo (por tratarse de contratación directa).

7. La posibilidad de prórroga, modificación, adición o cesión de los contratos suscritos antes del periodo de restricción permanece incólume (Secc. Quinta, Rad. 2015-00521, nov. 19/16).

“Ante este régimen contractual excepcional de transición electoral, se debe planificar la contratación. Colombia Compra Eficiente da las pautas mediante la Circular Externa 24 del 2017, y la Procuraduría General de la Nación, a través de la Circular 005 del 2017”. (Información Carlos Villota, prensa Senado).